TPM設備代建合同法律性質及問題
來源/作者： TPM咨詢服務中心 丨 發布時間：2017-06-05 丨 瀏覽次數：
一、TPM咨詢公司提出關于代建合同法律性質問題代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；
二、而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建合同法律單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
代建合同法律性質
如果政府在完善代建制相關政策法規時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
三、代建單位“違約行為”的歸責原則問題我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。
而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則“要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的”違約行為“適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規的規定和合同約定的相關責任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規定：“違約責任”和“侵權責任”發生競合，可以選擇適用。
從維護代建方利益出發，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。
四、關于節約投資的問題按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。
因為他們存在著這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節約措施在實踐過程中往往難以實施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。
五、關于履約保函問題“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。
“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建合同法律單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10%的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。
按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。
我們感覺到，代建合同法律制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發展。代建工作是一種專業化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業績、專業人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優質專業服務的咨詢企業望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨
- 上一篇：TPM設備調試策劃過程管理
- 下一篇：TPM設備工程合同索賠管理
歡迎您瀏覽TPM咨詢服務中心官網！若對本頁面內容不感興趣或想了解更多與您企業、行業相關的資訊，可通過以下方式尋找解決方法：
1：點擊右側“在線咨詢”按鈕， 您可以和我們的專家老師在線咨詢；
2：在網站右上角“搜索框” 輸入您感興趣的關鍵詞，搜索相關內容；
3：工作時間可撥打我們的全國咨詢熱線：133-8960-3856 進行咨詢；
4：非工作時間請點擊網站下方的“留言” 按鈕，留下您的聯系方式和需要咨詢的內容，我們將安排專業顧問給您解答；
5：點擊
TPM咨詢服務中心(QQ群號:491012356)，為您提供在線問題答疑、學習交流、分享互助、資料下載等幫助；
渝公網安備 50010502003586號
